Los fundamentos jurídicos de la actividad bancaria

Son muchos quienes sostienen que la actividad bancaria posee un mal encaje dentro de los principios generales del derecho emanados de la tradición jurídica romana. En este artículo nos proponemos demostrar que la tradición jurídica del derecho romano sí permite dar cabida a una amplia tipología de actividades bancarias. Para ello, comenzaremos analizando el concepto de obligaciones dentro del derecho romano —cómo surgen, cuáles son sus requisitos de validez y cómo se extinguen— para, posteriormente, aplicar ese marco conceptual a la actividad bancaria tradicional.

El surgimiento de las obligaciones

La obligación (obligatio) dentro del derecho romano es un vínculo jurídico (viculum iuris) entre dos personas, el acreedor (creditor) y el deudor (debitor) por el cual el deudor está obligado a dar, hacer o no hacer algo en favor del acreedor. Se trata, pues, de un vínculo de carácter estrictamente personal (jura in personam) que contrasta con los derechos reales (jura in rem) por cuanto estos últimos son derechos frente a todos (erga omnes).

Las obligaciones podían surgir jurídicamente a partir de cuatro fuentes: el acuerdo entre las partes (ex contractu), circunstancias asimilables al acuerdo entre las partes (quasi ex contractu), delitos (ex delictu), circunstancias asimilables a los delitos (quasi ex delictu). Es decir, las obligaciones surgían por consentimiento entre las partes o porque una parte le ha generado un perjuicio a otra y tiene la obligación de repararlo. En nuestro caso, nos interesa centrarnos en estudiar las obligaciones que surgen del acuerdo entre partes, es decir, de los contratos.

Un contrato es un acuerdo entre dos o más personas (conventio) por el cual al menos una parte acepta voluntariamente contraer una obligación exigible en favor de la otra parte: en este sentido, los contratos pueden ser unilaterales (sólo una parte adquiere obligaciones) o bilaterales (ambas partes adquieren obligaciones recíprocas). Para que el derecho romano reconociera la existencia de un contrato constituyente de obligaciones entre las partes no sólo se exigía la existencia de ese pacto, sino de ciertas formalidades que lo acompañaran para poner de manifiesto la voluntad de obligarse de las partes (causa civilis).

Los contratos reconocidos por el derecho romano eran de cuatro tipos: verbal (verbis), literal (litteris), consensual (consensus) y real (re).

Los contratos verbales eran contratos unilaterales que constituían la obligación sobre una de las partes por medio del uso de ciertas palabras solemnes. El tipo más importante de contrato verbal era la estipulación (stipulatio), una obligación que se generaba mediante el uso de preguntas y respuestas. La futura parte deudora (promisor) respondía a las preguntas de la futura parte acreedora (stipulator) para engendrar la obligación. Por ejemplo: – ¿Prometes? – Prometo; – ¿Me darás esto? – Te daré esto; – ¿Harás esto? – Haré esto. El deudor, pues, quedaba obligado por su mera voluntad unilateral de endeudarse.

Los contratos literales eran contratos unilaterales que constituían la obligación sobre una de las partes por medio de la escritura. Esta escritura podía materializarse o en un libro de anotaciones contables (Codex accepti et expensi) o en documentos independientes representativos de una deuda.

Las anotaciones contables que daban lugar a un derecho de cobro del acreedor sobre el deudor (y que se realizaban en el Codex del acreedor con el consentimiento del deudor) eran dos: transcriptio a re in personam (también llamada expensilatio), por la que se constituía una obligación literal mediante la extinción de otra obligación previa con causa distinta; transcriptio a persona in personam, por la que se sustituía a un deudor por otro.

Los documentos independientes representativos de deuda eran asimismo dos: los quirógrafos (chirographa), que eran reconocimientos de deuda en un único documento firmado por el deudor y entregado al acreedor; y los singrafos (syngraphae), que eran un reconocimiento de deuda en dos documentos, firmados por ambas partes y en posesión por las dos. Aunque no hay una firme certeza histórica al respecto, probablemente los quirógrafos simplemente servían como documentos probatorios de una estipulación subyacente (no constituían una nueva obligación por sí solos, sino que simplemente constataban la existencia de una obligación preexistente), mientras que los singrafos sí creaban la obligación por sí solos.

Los contratos consensuales eran aquellos bilaterales que surgían del mutuo consentimiento entre las partes y que no requerían palabras, escritura o actos específicos para su constitución. Los contratos consensuales eran cuatro: compraventa (emptio-venditio), alquiler (locatio-conductio), societario (societas) y mandato (mandatum). De estos cuatro contratos nos interesa reseñar brevemente el de compraventa: la compraventa es un contrato en el que una persona (venditior) se compromete a entregarle una mercancía (merx) a otra (emptor) a cambio de un precio (pretium). Tanto la mercancía como el precio podían entregarse en el futuro: el contrato de compraventa permitía la adquisición de bienes futuros (emptio rei speratae) y también permitía el pago futuro de bienes presentes.

Los contratos reales eran aquellos contratos que se perfeccionaban con la entrega de la cosa (datio rei) y con el pacto a propósito de las condiciones de uso y restitución de esa cosa. Eran de cuatro tipos: préstamo o mutuo (mutuum), comodato (commodatum), depósito (depositum) y prenda (pignus).

El mutuo era un préstamo de bienes fungibles que se consumían con el uso: la propiedad de los bienes fungibles se trasladaba desde el prestamista al prestatario para que éste pudiera consumirlos. El prestatario tenía la obligación de restablecer bienes de igual cantidad y calidad (tantundem eiusdem generis) en el plazo pactado por ambas partes. El contrato de mutuo era esencialmente gratuito, si bien podían pactarse intereses en un contrato aparte (como la estipulación).

El comodato era un préstamo gratuito de bienes para el estricto uso pactado y no, por tanto, para el consumo o para usos distintos al pactado. La obligación del comodatario era, por un lado, cuidar la cosa recibida en comodato con la diligencia de un buen padre de familia (bonus paterfamilias) y, por otra, restablecer la cosa al comodante al finalizar el plazo del comodato. El contrato de comodato no transmitía la propiedad y era esencialmente gratuito, ya que si incluyera remuneración sería, en realidad, un contrato de alquiler.

El depósito era un contrato gratuito por el que el depositante le entregaba una propiedad al depositario para que se la custodiara y se la restableciera en aquel momento en que se la requiriera.El contrato de depósito no transfiere al depositario ni la propiedad ni el derecho a usar la cosa, hasta el punto de que éste ni siquiera la puede utilizar para compensar deudas a su favor. Se trata, pues, de una obligación de hacer (custodiar), no de dar (no se puede devolver el bien depositado, porque éste jamás fue transferido en su propiedad o posesión). Por ello, el depositario que se apropiara o hiciera uso de la cosa depositada podía ser acusado de robo (furtum usus). El depositario puede reclamarle al depositante los gastos relativos a su custodia y el depositante puede transferir su derecho de restitución (actio depositi directa) a un tercero.

Por último, la prenda es la entrega de un bien al acreedor como garantía del repago de una deuda bajo la condición de que se le restablezca al deudor una vez este salde su obligación.

En resumen:

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Los requisitos esenciales de las obligaciones contractuales válidas

Para que una obligación contractual sea válida, se han de dar varios requisitos con respecto a: a) las partes contratantes, b) el objeto del contrato, c) el consentimiento.

Con respecto a las partes contratantes, la persona que asume la obligación ha de estar jurídicamente capacitada para hacerlo y debe asumirla en su propio nombre (salvo que haya sido expresamente autorizado por un tercero).

Con respecto al objeto del contrato, éste ha de ser legal, posible y definido. Un objeto legal es aquel que no está prohibido por el ordenamiento jurídico. Un objeto posible es aquel que puede cumplirse física y jurídicamente (nadie puede obligarse a aquello que no es capaz de cumplir). Un objeto definido es aquel que está lo suficientemente detallado como para que las partes entiendan el contenido de su obligación.

Y con respecto al consentimiento, éste ha de ser voluntario y mutuo. ‘Voluntario’ supone que las partes aceptan asumir la obligación por su libre albedrío: de ahí que no se considere voluntario aquel consentimiento en el que concurra violencia (vis), intimidación (metus) y fraude (dolus). ‘Mutuo’ significa que hay coincidencia en el objeto y en el sentido de la obligación asumida por las partes (consensus in idem placitum): en teoría, pues, se requiere que coincida la intención de ambas partes en cuanto al objeto del contrato. La falta de un consentimiento mutuo puede inferirse de la existencia de errores en el consentimiento. Los errores pueden ser esenciales (error in corpore) o no esenciales (error in substantia): los errores esenciales afectan al objeto del contrato (creer que se está comprando una casa determinada cuando se está adquiriendo otra), a la naturaleza de la obligación asumida (contratar un depósito y creer que se está contratando un mutuo) o a las partes (contratar con Pedro y creer que se está contratando con Pablo) e invalidan en sí mismos el contrato; los errores no esenciales se producen cuando las partes se obligan a la misma cosa pero no en el mismo sentido (C compra una joya de plata creyendo que es de platino V sabe que es de plata pero ignora que C cree que es de platino) y pueden llegar a invalidar el contrato.

La resolución de las obligaciones

El cumplimiento (solutio) de la obligación del deudor con el acreedor extingue la obligación. Las partes pueden acordar cómo, dónde y cuándo cumplir la obligación. En defecto de pacto, el derecho romano proporciona normas dispositivas aplicables. Las obligaciones emanadas de contratos donde las partes no hubieran convenido el lugar y el momento del pago sí eran válidas. Por ejemplo, los bienes fungibles se entendían pagaderos en el domicilio del deudor (actor sequitur forum rei). Asimismo, cuando no se espeficiaba el plazo, la obligación se entendía inmediatamente exigible por el acreedor: In omnibus obligationibus, in quibus dies non ponitur, praesenti die debitur (D. 50, 17, 14). A este respecto, conviene aclarar que inmediatamente exigible no significa que el acreedor tenga la carga de exigirla de inmediato: significa que puede exigirla cuando él lo desee a partir de ese momento o que, alternativamente, no puede negarse, so pena de incurrir en mora acreedora (mora creditoris), a aceptar el pago por parte del deudor deseoso de pagar.

De hecho, el plazo de cumplimiento también podía someterse a condiciones suspensivas (y resolutivas, pero éstas no son de nuestro interés en esta sede): la obligación resultaba exigible a partir del momento en que se verificara la condición. Las condiciones suspensivas podían ser de tres tipos: casuales (dependientes del azar), potestativas (dependientes de la voluntad del acreedor) y mixtas (dependientes en parte del azar y en parte de la voluntad del acreedor). Si bien las condiciones suspensivas que dependían del promitente (del deudor) no eran válidas, las que dependían enteramente de la voluntad del estipulante (del acreedor) sí lo eran: “Cuando algo haya sido sometido a condición, sea ésta accidental, potestativa o mixta, es decir, dependiente del azar o de la voluntad de la persona que se va a beneficiar, o de ambas…” (Sin autem aliquid sub conditione relinquatur vel causali, vel potestativa, vel mixta, quarum eventus ex fortuna, vel ex honoratae personae voluntate, vel ex utroque pendeat… [C. 6, 51, 1, 7]). Y, en este sentido, una obligación sin plazo explícito  podría asimilarse justamente a una obligación sometida a una condición suspensiva dependiente de la voluntad del acreedor (conditio potestativa); por ejemplo: “Paulo pagará 100 onzas de oro a Julio si Julio se lo pide y cuando Julio se lo pida” es enteramente equiparable a “Paulo pagará a Julio 100 onzas de oro”, entendiendo en este último caso que Julio puede reclamarle a Paulo las 100 onzas de oro cuando lo desee.

Junto al pago en sentido estricto, el derecho romano admitía formas alternativas de extinguir las obligaciones (solutio impropia). A nuestros efectos, las más importantes son: compensación (compensatio), novación (novatio), confusión (confusio) y condonación (acceptilatio).

La compensación es la extinción recíproca de las obligaciones mutuas entre dos personas. Por ejemplo, si A le debe 100 a B y B le debe 100 a A, ambas obligaciones pueden cancelarse mutuamente. Para que dos obligaciones puedan compensarse han de ser de la misma naturaleza, resultar ya exigibles y estar determinadas.

La novación consiste en extinguir una obligación mediante la creación de una nueva obligación. Tres tipos de novación eran posibles: una nueva obligación que sustituya al acreedor; una nueva obligación que sustituya al deudor; una nueva obligación que cree un nuevo contrato entre las mismas partes. Cualquier contrato podía ser objeto de una novación, pero se exigía que el nuevo contrato que lo sustituyera fuera verbal o literal.

La confusión acaecía cuando los derechos del acreedor y las obligaciones del deudor se fusionaban en una misma persona. La idea es que nadie puede ser deudor de sí mismo. Por ejemplo, si A le debe 100 a B y, tras una negociación, B le vende a A su derecho de cobro contra A, la obligación de A se extinguiría.

Por último, la condonación implica que el deudor se libera de pagar al acreedor porque el acreedor acepta en no exigirle el pago. Es asimilable a un pago imaginario (imaginaria solutio).

El surgimiento de las deudas monetarias

Atendiendo a los tipos de contratos reseñados, podemos comprobar rápidamente que existen al menos tres vías por las cuales puede emerger una deuda de contenido monetaria.

La primera es una simple promesa verbal o escrita de dar dinero. Verbalmente, por ejemplo: “A: ¿Prometes darme 100 onzas de oro? D: Sí, prometo.” Asimismo, esta estipulación verbal puede quedar recogida en un documento quirográfico que evidencia la deuda. La representación contable de esta operación (que a su vez coincidiría con la constitución de una deuda monetaria vía expensilatio) sería:

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La segunda vía es a través de un contrato de compraventa donde se difiera el pago del precio: V le vende mercancías valoradas en 100 onzas a C, pero C no se las paga por el momento, esto es, se queda a deber 100 onzas a V.

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Por último, la tercera vía por la que puede emerger una deuda monetaria es a través de un contrato de mutuo: A le extiende un préstamo de 100 onzas de oro a D, asumiendo éste la obligación de reintegrárselas una vez venza el plazo del préstamo.

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Los fundamentos jurídicos del negocio bancario

Llegados a este punto, ya podemos exponer cuáles son los fundamentos jurídicos de la práctica bancaria. De entrada, debemos distinguir entre dos grandes tipos de banca: banca de depósito y banca de crédito (o banca comercial).

La banca de depósito se especializa en ofrecer depósitos de guarda y custodia a sus clientes. El banco actúa como depositario y el cliente como depositante. El objeto depositado sería típicamente una determinada suma de dinero (aunque podría haber ‘bancos’ de alimentos u otros bienes). Tratándose de un contrato de depósito, el banco no adquiere ni la propiedad ni el derecho a usar el dinero depositado, por lo que el banco ha de conservar en todo momento el tantundem en favor del depositante (si bien hay muchos romanistas que disputan esta interpretación tan restrictiva del contrato de depósito irregular de dinero, permitiendo que el banco disponga del tantundem y se limite a restablecérselo al depositante en cuanto lo reclame: por nuestro lado, no tenemos problema alguno en aceptar la interpretación restrictiva). La fuente de ganancia del banco de depósito sería una comisión suficiente como para remunerarle los gastos de custodia, así como para rentabilizar el capital que han inmovilizado sus accionistas en crear el banco de depósito. Acaso, y en aras de la claridad, sería más lógico llamar al banco de depósito “almacén de dinero” o “servicio de caja fuerte”.

Frente a este modelo de banca de depósito nos encontramos alternativamente con la banca de crédito. La banca de crédito se especializa en establecer contratos con sus clientes que, como hemos visto en el epígrafe anterior, puedan dar lugar a deudas monetarias. La manera más simple de que surja una banca de crédito es a través de préstamos de dinero: el agente A le presta dinero al banco y el banco se lo presta al agente D.

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El préstamo otorgado y recibido por el banco puede tener cualquier plazo que convengan las partes; incluso, como hemos visto, puede tratarse de un préstamo en el que no se haya pactado plazo, en cuyo caso el acreedor puede reclamar el cobro a su conveniencia en cualquier momento (en tales casos, podemos hablar de préstamo cobrable a la vista, préstamo cobrable a la demanda o préstamo cobrable a la orden). A su vez, aunque el préstamo es un negocio gratuito, el banco puede pactar, mediante estipulaciones, el pago de intereses a su acreedor y el cobro de intereses de su deudor. Su beneficio procedería de la diferencia entre ambos intereses.

Ahora bien, aunque el mutuo sea uno de los contratos típicos que pueda suscribir un banco de crédito, es muy probable que por su rigidez y coste no sea el más corriente. En contra de la percepción generalizada, los bancos no se dedican a pedir prestado dinero para, a su vez, volver a prestar dinero. La verdadera función económica de los bancos es reemplazar inciertas promesas de pago (estipulaciones) de individuos anónimos por las ciertas y conocidas promesas de pago del banco: en concreto, la función de los bancos es la de solventar los problemas de información asimétrica que existen en un contrato de compraventa a crédito. Y, para ello, no necesitan perfeccionar contratos de préstamo, sino que les basta echar mano de estipulaciones recogidas en un libro de contabilidad o en un documento quirográfico.

Por ejemplo, V es un promotor inmobiliario y C una persona que desea comprarle una vivienda. C, sin embargo, carece de ahorros para adquirir la vivienda, por lo que, en ausencia de bancos, C sólo podría comprar la vivienda si V le extendiera un crédito.

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Sucede que V es un promotor inmobiliario no especializado ni en analizar la calidad crediticia de sus clientes ni en gestionar sus cobros, por lo que muy probablemente se niegue a vender su casa a crédito. Aquí es donde entra el banco: un negocio especializado en analizar la calidad crediticia del comprador a crédito y en gestionar su recobro. De esta manera, aquella persona que quiere comprar a crédito intercambia estipulaciones con el banco: el banco le compra a C la promesa de pago de C y se la compra entregándole una promesa de pago contra sí mismo (verbigracia, materializada en un documento conocido como ‘billete de banco’).

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Así las cosas, el agente C podrá acudir al promotor inmobiliario V para comprarle la casa a cambio de la entrega de su derecho de cobro transferible contra el banco. Y dado que el banco es un agente con buen nombre y confiable para todos (un agente cuyas deudas son puntualmente pagadas), V aceptará vender la vivienda a cambio de esos derechos de cobro contra el banco.

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Alternativamente, también puede suceder que el vendedor sí se fíe de su comprador a crédito, pero que desee endosar a terceros su derecho de cobro contra ese comprador y que, como esos terceros no conocen al comprador ni son especialistas en analizar su solvencia, le rechacen el endoso (quedándose el crédito contra el comprador atascado en los libros del acreedor). También en este caso entraría el banco, comprando con deuda propia los derechos de cobro que V tiene sobre C:

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Conviene matizar que la fuente del negocio de la banca de crédito es comprar deudas ajenas no por la totalidad de su valor nominal, sino con un descuento (descuento que hemos omitido en los balances anteriores, y que seguiremos omitiendo en los siguientes, por simplicidad). Por ejemplo, en el caso precedente puede adquirir el derecho de cobro contra C por 1.000 oz. a cambio de entregar deuda propia por valor de 950 oz. (la diferencia de 50 oz. pasaría a formar parte de sus beneficios):

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Como ya hemos dicho, las deudas en documentos transferibles del banco pueden ser “billetes de banco” o “cuentas corrientes”. A su vez, y como también hemos indicado, el plazo de vencimiento de esos documentos representativos de deuda puede ser “a la vista” —lo que implica que su tenedor puede reclamar el pago al banco en cualquier momento— o a un plazo superior.

Cada vez que un tenedor de deuda bancaria endosa esa deuda a un tercero se produce una novación del acreedor de la promesa de pago: es decir, la antigua obligación se extingue y es sustituida por una nueva en favor de un acreedor distinto. A su vez, la manera más corriente de extinguir definitivamente los créditos y las deudas de los bancos no es a través de su pago en dinero, sino mediante la compensación: por ejemplo, en el caso anterior el comprador C tendrá eventualmente que pagar su deuda al banco. ¿Cómo puede saldar la mayor parte de esa deuda? Vendiéndole bienes o servicios de nueva producción a su antiguo vendedor V a cambio de que éste le entregue sus derechos de cobro contra el banco y, acto seguido, usar esos derechos de cobro contra el banco para saldar sus deudas con éste.

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Lo anterior no quita para que, eventualmente, parte de los acreedores de la banca le reclamen el pago en dinero de sus deudas vencidas. En tal caso, el banco tendrá obviamente que entregarles dinero. Si no lo tuviera, el banco dispondría de la alternativa de pedirlo prestado a través de un mutuo: es aquí, justamente, donde el mutuo sí puede tener cierta aplicabilidad en la praxis bancaria (no como parte del negocio principal, sino como herramienta accesoria a las deudas surgidas por estipulación):

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Si estos préstamos de refinanciación se producen entre bancos hablaremos de préstamos interbancarios efectuados en el mercado interbancario. Asimismo, el crédito interbancario también puede proporcionar a través de la novación en plazo de deudas exigibles entre bancos. Aunque, evidentemente, lo ideal es que ningún banco tenga que recurrir a solicitar préstamos de refinanciación en condiciones de precariedad (pues su coste podría llegar a ser estratosférico): por eso, los bancos deberían intentar cuadrar los flujos de caja salientes y entrantes derivados de sus créditos y de sus deudas mediante una gestión adecuada de su liquidez (encaje de plazos y de riesgos).

Por último, nos quedan por considerar los posibles vicios que puedan afectar a la perfección de un contrato con el banco. Primero, es obvio que la persona que presta o que se endeuda con el banco ha de tener capacidad jurídica y ha de prestar o endeudarse a su nombre. Segundo, el consentimiento debe ser voluntario (sin violencia, intimidación o fraude) y mutuo: es decir, ambas partes han de coincidir en las obligaciones que están asumiendo. Y, tercero, el objeto del contrato ha de ser legal, posible y definido: es obvio que las estipulaciones de dinero son legales y están bien definidas, pero, ¿es posible cumplirlas?

La duda se plantea especialmente con respecto a las deudas bancarias a la vista que no se hallen totalmente cubiertas por tesorería en el activo bancario. Por ejemplo, en el siguiente caso, ¿es posible que el banquero cumpla con su deuda a la vista?

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Aparentemente es imposible: el banquero debe a A 1.000 oz. de oro y sólo dispone de un derecho de cobro futuro contra D. Por tanto, si A reclama el pago en este preciso instante, el banquero será incapaz de pagar. Sin embargo, justamente en el ejemplo anterior hemos visto que el banquero puede solicitar un préstamo a terceros para atender la petición de pago de A. En tal caso, el objeto de este contrato sí sería posible. Ahora bien, la imposibilidad del objeto podría ser agregada, es decir: acaso un banco individualmente pueda cumplir con el objeto del contrato, pero todos los bancos a la vez no. Si ello fuera así, considerar posible el objeto de una estipulación a la vista implicaría caer en la falacia de la composición.

Por ejemplo, supongamos que existe un único banco en la economía al que ya se le ha prestado todo el oro disponible y que, en consecuencia, exhibe el siguiente balance:

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¿Es posible que este banco único cumpla con su obligación? Sí, lo es: recordemos que la única forma de extinguir una obligación no es sólo con su pago en sentido estricto, sino también por compensación, novación, confusión o condonación. Así pues, el banco tendría al menos tres opciones.

La primera: si los acreedor A no le reclaman su pago de inmediato (que puedan hacerlo no significa que necesariamente vayan a hacerlo), los deudores D del banco podrían venderles mercancías a los acreedores A a cambio de sus promesas de pago contra el banco y, ulteriormente, estas promesas contra el banco en propiedad de los deudores D se compensarían con los derechos de cobro del banco contra los deudores D. Solutio por compensación.

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La segunda, el banco puede renegociar con sus acreedores una novación que les resulte ventajosa consistente en extender el plazo de su crédito hasta que los deudores del banco le paguen lo que le adeudan: se trataría, por ejemplo, de ofrecerles a los acreedores del banco una imposición a plazo fijo altamente remunerada. Solutio por novación.

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Vencido el plazo, los deudores del banco les venderán sus mercancías a los acreedores del banco y se procederá a la extinción de la deuda bancaria por compensación tal como se indica en la operación anterior.

La tercera, el banco puede venderles a los acreedores A sus derechos de cobro contra los deudores D con un suculento descuento: en tal caso, el banco se convertiría en deudor de sí mismo y la obligación se extinguiría. Solutio por confusión.

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En tal caso, los agentes A podrían adquirir las futuras mercancías que producirán los agentes D pagándoles con sus derechos de cobro contra D (pago por compensación). En el fondo, esta solutio por confusión y la anterior solutio por novación son económicamente equivalentes e implican, en última instancia, que los acreedores del banco son capaces de adquirir las mercancías que producirán los deudores del banco con un descuento sufragado por los accionistas del banco (pérdidas).

Por consiguiente, el objeto contractual es perfectamente posible incluso para el agregado del sistema financiero, en la medida en que la obligación bancaria puede extinguirse no sólo mediante el pago con dinero, sino por novación, compensación o confusión.

Conclusión

Los principios emanantes del derecho romano permiten sustentar jurídicamente la actividad bancaria tradicional. El contrato de depósito es la base de la banca de depósito: se trata de una obligación de hacer (custodiar el bien depositado). Por otro lado, el contrato verbal o literal (la estipulación) —complementado auxiliarmente por el contrato de préstamo— es la base de la banca de crédito: se trata de una obligación de dar una determinada cantidad de dinero al acreedor. Siempre que ambas partes del contrato sean conscientes y coincidentes de sus respectivos derechos y obligaciones, ambos tipos de banca son perfectamente legítimos desde un punto de vista jurídico. Cuestión distinta es su divergente utilidad económica.

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32 comments

  1. A mi entender el gran problema (filosófico) del descalce de plazos es el de que los bancos pagan con algo indistinguible del dinero real (presente y seguro) cuando en realidad es un derecho de cobro (futuro, aunque de plazo indeterminado, y no exento de riesgo).

    Si yo compro a alguien su coche y le pago con un cheque, puedo acabar en la cárcel si va inmediatamente a cobrarlo y no hay fondos. No es legal que yo pague con cheques sin fondos (se considera fraude) por mucho que yo confíe en que no vaya inmediatamente a cobrarlo y me dé tiempo a mí a rellenar mi cuanta corriente.

    En cambio, un banco puede hacerlo. ¿Es eso comparativamente justo? Además se añade a esto la vieja complicación que surge cuando alguien tiene un depósito a la vista y el banco lo usa para pagar sus cheques sin fondos.

    A mi entender el descalce de plazos sería aceptable sólo si los clientes fueran conscientes de que los cheques, depósitos… que reciben por parte del banco son derechos futuros (aunque sin plazo determinado) y por tanto sometidos a incertidumbre y no derechos presentes con plenas garantías. Además debería haber algún tipo de sistema (como dar preferencia de cobro ante un pánico a las deudas más antiguas contra el banco) para evitar que quien tiene en el bolsillo billetes de banco sufra una devaluación a costa del cambio de política de dicho banco que se dedique a crear arriesgadas obligaciones dañando a terceros que lo eligieron por su seguridad.

  2. Los contratos bancarios son contratos de adhesión ,no negociables.El invento consiste en que yo debo prestar la banco quiera o no.La alternativa el colchón.Nadie pude negociar un contrato de depósito “a la romana”.Primer fraude.
    Las deuda a la vista de los bancos son sustitutos del dinero,son dinero y como tal se usan.Cuando un banco realiza un préstamo crea dinero se miré como se miré,llámale Pepe llámale Juan.Segundo fraude.
    Verbigracia tenemos doble disponibilidad de cualquier cantidad que a los bancos se les ocurra crear.Tercer fraude.
    Aunque los bancos puedan,vía martingalas contables, superar una suspensión de pagos el único echo real es que firman contratos que no pueden cumplir ,son contratos nulos.Cuarto fraude.
    De la asumcion de todo ello hemos creado el monstruo llamado “promesas de pago” que como no se van a pagar nunca pues ningún problema porque el dinero ,como tal,ya no existe.Quinto y más asqueroso fraude.
    Por mucho que queramos poner parches al sistema el fraude continúa y así no va y así nos va a ir.

  3. @Albert,

    Es urgente que estudies la taxonomía del dinero que desarrolló Carlos Alberto Bondone. Entenderías entonces por qué varios de tus supuestos fraudes no son tales.

    Lo cual no quiere decir que yo sancione el actual sistema, que es una enorme y pestilente pila de basura.

  4. Sí que se puede “negociar” un contrato de depósito a la romana… se llama caja de seguridad. Tú pagas el coste y el banco no mete la mano en ella.

  5. Eso no es un depósito de un bien fungible,no estamos hablando de la joyas de la abuela.No se trata de volver a los tiempos de los romanos ,sino de que no me roben.

  6. Eso no es un depósito de un bien fungible,no estamos hablando de la joyas de la abuela.No se trata de volver a los tiempos de los romanos ,sino de que no me roben.

  7. Eso no es un depósito de un bien fungible,no estamos hablando de la joyas de la abuela.No se trata de volver a los tiempos de los romanos ,sino de que no me roben.

  8. @Albert,

    Es que lo queremos todo: seguridad y agilidad en el mismo paquete !

    Da igual que sea fungible o no. Un depósito es un depósito, y a pesar del nombre, lo que las marías y los pepes contratan(amos) en los bancos hoy en día NO son depósitos sino préstamos con estipulación. Sería un fraude si la gente no lo supiera pero lo suele decir la letra pequeña del contrato de cuenta corriente, si uno sabe/quiere/se molesta en leerlo.

    El banco no te roba. Como dice Rallo, “cambia unas promesas por otras”. Allá tú si te fías de quien te promete.

    Existen bancos que mantienen el 100% de sus depósitos en reservas y además no prestan, y sin embargo permiten contratar instrumentos ágiles de movilización de fondos. Sus comisiones por estos servicios son caras, lógicamente.

    Habría más si en los países “civilizados” ser retirara a la banca comercial/pseudodepositaria la red de seguridad que tienen con el mal llamado “prestamista de última instancia” y el pésimamente llamado “fondo de garantía de depósitos”. Entonces no me cabe duda que pronto veríamos emerger una demanda sólida de estos servicios.

  9. @Albert,

    Es que lo queremos todo: seguridad y agilidad en el mismo paquete !

    Da igual que sea fungible o no. Un depósito es un depósito, y a pesar del nombre, lo que las marías y los pepes contratan(amos) en los bancos hoy en día NO son depósitos sino préstamos con estipulación. Sería un fraude si la gente no lo supiera pero lo suele decir la letra pequeña del contrato de cuenta corriente, si uno sabe/quiere/se molesta en leerlo.

    El banco no te roba. Como dice Rallo, “cambia unas promesas por otras”. Allá tú si te fías de quien te promete.

    Existen bancos que mantienen el 100% de sus depósitos en reservas y además no prestan, y sin embargo permiten contratar instrumentos ágiles de movilización de fondos. Sus comisiones por estos servicios son caras, lógicamente.

    Habría más si en los países “civilizados” ser retirara a la banca comercial/pseudodepositaria la red de seguridad que tienen con el mal llamado “prestamista de última instancia” y el pésimamente llamado “fondo de garantía de depósitos”. Entonces no me cabe duda que pronto veríamos emerger una demanda sólida de estos servicios.

  10. samuelgallop,

    no se que tiene que ver el tocino con la velocidad.La agilidad y la seguridad son perfectamente compatibles.

    No te acabo de entender,el echo de que los contratos de adhesión no sean negociables no les da ninguna carta de naturaleza.No tiene ningun sentido.

    Como tu mismo reconoces,el dinero actualmente es sólo deuda impagable.

    Respecto a tus recomendaciones de lectura,ahora mismo envio un mail a Huerta de Soto i a los editores de Von Mises i Rothbard para que quemen todos sus libros.Gracias de su parte.

  11. @Albert,

    Lo siento pero no entiendo tus comentarios.

    Agilidad y seguridad son perfectamente compatibles…… por un precio. Ya lo digo yo en mi comentario.

    Un contrato de adhesión se negocia…. yo los rechazo a diario, y tú también.

    Yo no he dicho que el dinero actual sea deuda impagable. Para empezar ni siquiera es dinero. Y es perfectamente pagable, cada vez que se intercambia por un bien o servicio. En fin, no sé muy bien por donde vas.

    Lo último….jajaja. Para Mises y Rothbard por desgracia ya es tarde. Huerta de Soto creo que ya va comprendiendo que “su” teoría monetaria tiene algunos problemillas. Pregunta a Rallo, que él te lo explicará mejor.

    Me temo que el asunto es un poquitín más complejo que….. “Abajo la Fed y la reserva fraccionaria YA”

  12. A ver, sociedad sin Estado.

    Si hago un contrato para que me metas el dinero en caja y no me lo toques, y te pago x, pues tal cual. Si me lo tocas te muelo a hostias, o contrato a la agencia privada de justicia.

    Si yo hago un contrato donde digo te doy el dinero y tu te comprometes a devolvérmelo, y el otro dice, vale, pero que sepas que lo voy a utilizar para prestar a otros y tal, y el otro acepta, pero dice, aún así me lo tienes que devolver, no va a ser excusa que te salgan mal tus operaciones, pues que lo utilice, pero si no cumple, a hostias o a la agencia de justicia privada y palos. “Imposible” de cumplir no es el objeto del contrato, será más o menos arriesgado. Pero el que usa tu dinero tiene la obligación (contractual y moral) de no arriesgar mucho con tú dinero cuando se lo preste a otros, si arriesga tanto que se hace “imposible” devolverlo… te está tangando. Lo mires como lo mires.

    Y si el contrato se plantea en términos, vale, yo te lo guardo y te lo devuelvo cuando lo pidas, pero sólo si es posible, yo no me comprometo a devolvértelo 100% porque vete tú a saber como me salen mis historias… entonces el banco se está obligando a devolvérselo pero sólo si le salen bien las cosas y tiene para devolvértelo. Y si el otro conviene… pues él mismo con su mecanismo. Pero engaño no hay. Ni fraude, ni contradicción con el principio de no agresión ese.

    Otro rollo es te doy dinero y tú me pagas un interés, porque se lo prestarás a otra peña que se supone que producirá bienes y servicios que venderá en el mercado y que valdrán más dinero que lo que yo le presto con lo que me lo devolverá o bien tiene activos convertibles en dinero para que si no paga se los subasto y me cobro lo que me debe (aunque claro, como estas cosas son así, puede que unos activos que valían 10.000 ahora valgan 2000. Puede acertar, o no. Pero si el otro sabe que lo va a hacer así y conviene, es como el último caso, tampoco hay fraude.

  13. Yo también creo que al final la discusión no es reserva fraccionaria sí o reserva no. La discusión es qué hacemos con el banquero que no devuelve los “depósitos”.

    ¿Cárcel como el que firma cheques sin fondos? ¿Se le deja en paz como a la empresa morosa insolvente que una vez cerrada su dueño puede abrir otra?

  14. No hay elección ,o abrimos la c/c o no la abrimos.No podemos,en ningún caso negociar un depósito .El monstruo “promesa de pago” es una burla ,un cachondeo.Querer justificarlo por aquello de los echos consumados no tiene sentido.

  15. “No hay elección ,o abrimos la c/c o no la abrimos”

    No exactamente, es: o la abrimos o la abrimos, pues es imperativo legal.

    Creo que el mejor banco para ser de depósitos es el propio Banco de España, que todo ese tinglado “piripirutflaito” me parece cuesta al año 13000 millones y no vale para nada.

    De hecho, la administración debería procesar todos los pagos a través de una cuenta en el banco de España, no desde el banco de España sino dentro del Banco de España. Si tengo que tener abierta una cuenta, por imperativo legal, no tengo ni la mínima gana de pagar X por un certificado de cuenta, Y por mantenimiento, Z por cualquier otra chorrada… y suma y sigue.

    Por otra parte el derecho romano no son las tablas de Moisés, …, Roma (principalmente) era un engendro oligárquico imperialista. Y de esa forma de ver “la cosa” (cosmovisión) sale toda la “ideología legislativa”. El “Idion” pasa a ser “privatus”.

    Esto es el “idiotes“ pasa a ser “propietario de su idiotez” desarrolando su vida como “privatus” (privado) y sus migajas: “Res privatae”, “Ager privatus”. Derechos para siervos agradecidos, pues esas tierras se concedían después de 25 años de servico en la legión. Conquistando tierras en las cuales, curiosamente, la tierra no estaba poseida en sentido romano (asisnada por el Estado),…,

  16. Yo lo que más o menos he aprendido de andar por aquí es.

    El “dinero” que se mete en una cuenta corriente es un prestamo al banco con la condición por parte de dicho banco a devolvertelo en el momento en que lo solicites. Por ejemplo, cuando vas al cajero, se está cumpliendo dicha devolución.

    Como dicho prestamo es de muy corta duración (cuando lo solicitas) es habitual que una cuenta corriente de un interes muy muy pequeñito.

    Si prestas tu “dinero” a años lo normal es que sea a cambio de un interes mayor.

    El banco por tanto incumplirá si deja de devolverte ese “dinero” que tú le has prestado.

    Está mal que el banco haga lo que le de la gana con ese “dinero”?

    Pues no necesariamente siempre que te lo devuelva cuando tu se lo solicitas.

    Del mismo modo que uno le prestase a un amigo “dinero”, pongamos por una semana. Lo importante para el prestamista es que se lo devuelva dentro de una semana y le puede dar igual lo que haga con ese dinero el prestatario durante dicho plazo.

    Los problemas vienen cuando la banca toma “dinero” que tiene que devolver a corto y lo presta a largo. Y esto lo puede hacer entre otras porque tiene un prestamista de última instancia llamado banco central. Hasta que se acumula tanta deuda que termina reventando.

    Al final lo que vemos es que se invierte a proyectos de larga duración sin sustento de ahorro. Ejemplo construir pisos mientras la gente sin embargo no está ahorrando para comprarlos.

  17. La banca debería ser libre,el que quiera hacer un préstamo al banco que lo haga,que firme un contrato voluntario .Que se arriesgue si quiere.Al qué no quiere le estamos obligando a hacer una inversión muy arriesgada con unas garantías inmaginarias.Es una estafa.

  18. Interesante artículo, profesor.
    La Stipulatio Romana podía tener contenido económico: “¿Prometes darme cien sestercios? Prometo”. El ius civile no consideraba relevante la causa pero era requisito obligatorio la presencia simultanea de las partes. Requisito igualmente obligatorio, si se producía la Novación consistente en cambio de acreedor.
    Podía documentarse mediante testatio probatoria o chirographa.
    El contrato literal o transcriptio nominum tenía la ventaja sobre la stipulatio de que no requería la presencia simultanea de las partes.
    El artículo se propone demostrar que la tradición jurídica del derecho romano permite dar cabida a una amplia tipología de actividades bancarias. Bien, con un buen calzador y algún martillazo por aquí y por allí, puede encajar.
    Según parece, podríamos decir entonces que la testatio probatoria sería equivalente al billete bancario y que la transcriptio nominum (contrato literal) sería equivalente al -mal denominado hoy- depósito a la vista o cuenta corriente. En este contexto parece inapropiado e irrelevante que el Promissor (prominente) declare que tiene o deja de tener en reserva una fracción o la totalidad de lo prometido ya que entonces estaríamos haciendo una ensalada de contratos (mezclándolo con el de depositum).
    El profesor dice con razón, que en contra de la percepción generalizada, los bancos actuales no se dedican a pedir prestado dinero para, a su vez, volver a prestar dinero, es decir, no es el mutuo el contrato tipo actual. En mi opinión, sin privilegio legal y sin coacción o engaño institucional, de haber evolucionado la actividad de la banca partiendo de los principios del derecho romano, parece muy probable que el uso de la testatio probatoria (chirographa) y la transcriptio nominum (o documentos similares) como medios de intercambio estarían limitados a un círculo más o menos estrecho de gente con experiencia que conocen la situación particular del emisor y que por lo tanto estarían en condiciones de evaluar los riesgos de uso de esos “pagarés” en particular. Es decir, serían inadecuados como medio de cambio en una amplia red de intercambios indirectos. No jugarían prácticamente ningún papel monetario.

  19. No estoy de acuerdo, Urkiola. Justamente los bancos son útiles porque en tanto tiene buen nombre permiten solventar el problema de información asimétrica que existiría en su ausencia. Si las deudas se limitaran a circular entre especialistas, los bancos serían del todo inútiles.

  20. El banco puede,como hace con otro tipo de inversiones,vender participaciones en préstamos del tipo que sea en función del riesgo y crear un mercado secundario que le de liquidez.De esta manera se podría prestar el ahorro real voluntario.El saldo de tu c/c no es ahorro ,te lo vas a gastar en poco tiempo.Ahora estamos esclavizados por un sistema que nos obliga a invertir con mucho riego lo que no queremos invertir.Eso si que es una “asimetría “.

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  22. Como casi siempre, un magnífico artículo, me ha encantado en especial el gráfico.
    El problema nuclear del sistema bancario no es el descalce de plazos. El descalce de plazos lo que hace es que sea evidente que el negocio bancario ha entrado en barrena cuando llega la crisis. Si un banco no está “descalzo” puede caer igual cuando sus deudores empiezan a fallar. Sería una caída más lenta pero igual de segura.

    Mi opinión es que el sistema de reserva fraccionaria es factible, no es imprescindible eliminarlo para conseguir estabilizar el sistema, pero eso requiere algo que está más allá de las simplonas real bills.
    En eso, Wicksell iba bien dirigido y Myrdall lo traicionó con su “Equilibrio Monetario” transformando una teoría lindísima en “algo que no es de este mundo”, `pero ambos tenían razón: no era una teoría válida en el mundo de 1930, pero ahora sí podría serlo. Mutatis mutandis.
    Y, por ese camino, es factible conservar el sistema bancario más o menos igual pero restringido por el conocimiento, no por el BCE.

  23. Por cierto…
    En la conferencia de Huerta de Soto de junio (creo) te achacaba, amable pero firmemente, haber caido en las redes de algo así como los “teóricos de la liquidez”. ¿ Dónde puedo ver las diferencias de criterio entre ambas corrientes ?

  24. Por lo visto las diferencias entre ellos son irresolubles lo cual no deja de crear cierta inseguridad.No se sí ya existe,pero es necesario un debate cara a cara sobre el tema.Las diferencias son demasiado grandes como para no fijarse en ellas.Seria realmente interesante.

  25. Impresionante siempre pinseo que las presentaciones en Power Point este1n agotadas. En pocas ledneas y con el documento de Jesse Dee, compartiste algunos tips clave para una buena y nueva forma de hacer presentaciones. Consejos no sf3lo de forma, sino tambie9n de fondo. Es probable que tome prestado y comparta esta entrada con mis alumnos.